تفاوت ایقاع با قرارداد
سقوط تعهدات(اقاله و ابراء )
اقاله :
در تعریف اقاله یا تفاسخ گفته شده تراضی دو طرف عقد است بر انحلال و زوال آثار آن در آینده.
اقاله سبب انحلال عقد و سقوط تعهدات ناشی از آن می گردد. علاوه بر آن می تواند وسیله قطع آثار تعهد و قراردادی که ایفا و اجرا گردیده نیز باشد.
در خصوص ماهیت حقوقی اقاله میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد:
نظر برخی از بزرگان بر این است که اقاله عقد است چرا که جوهره اصلی عقد یعنی تراضی دو اراده را در خود دارد. البته قایلین به این نظر هم اذعان دارند که اقاله تابع قواعد عمومی قراردادها نیست و طبیعت آن ایجاب می کند که در پاره ای از امور احکام ویژه خود را داشته باشد.
در مقابل،برخی معتقدند که اقاله را نمی توان یک عقد در معنای خاص کلمه دانست بلکه باید برای آن ماهیت حقوقی خاص شناخت که آثار و شرایط و احکام آن به طور جداگانه در مبحث مخصوص به آن بیان شده است.
پذیرش هر یک از این دو نظر از حیث عملی نیز اهمیت زیادی دارد. اگر اقاله قرارداد شناخته شود،علی الاصول همه شرایط عمونی صحت معاملات فی المثل مشروعیت جهت نیز باید در آن لحاظ شود.
در فقه امامیه اقاله را فسخ شمرده اند و فقیهان عامه گروهی آن را فسخ و گروه دیگر بیع دانسته اند.
قلمرو اقاله:
چنانکه اشاره شد،اقاله تراضی دو اراده سازنده عقد برای انحلال آن است. بنابراین در ایقاعات که یک اراده آن را بوجود می آورد اقاله راه ندارد.
در عقود جایز نیز،نیازی به اقاله وجود ندارد. جایی که هر یک از طرفین قرارداد هر زمان که بخواهد بتواند آن را به هم زند،اصولا نوبت به اقاله که تراضی طرفین برای انحلال آن است،نمی رسد.
در بین عقود معین،نکاح قابل اقاله نیست. انحلال نکاح صرفا از طرق منحصری که در قانون پیش بینی شده(طلاق،فسخ نکاح در موارد قانونی،بذل مدت در نکاح منقطع..)امکان پذیر است و اقاله جز این طرق نیست.
علاوه بر این حقوقدانان،وقف و ضمان ضم ذمه به ذمه را نیز قابل اقاله نمی دانند. وقف به دلیل ویژگی دایمی بودن آن و ضمان به دلیل برخورد با حقوق شخص ثالث (مضمون عنه)
طبق نظر آنهایی که اقاله را عقد می دانند، این عقد هم بایستی مانند سایر عقود قابل اقاله باشد،اما قایلین به عقد بودن اقاله نیز معتقدند که خود اقاله قابل اقاله و فسخ نیست. عقدی است که اثر آن انحلال عقد سابق است و پس از انحلال دیگر چیزی نمی ماند تا دوباره اقاله شود. پس اگر بیعی واقع و بعد اقاله شود و پس از اقاله طرفین مجددا خواستار آثار بیع شوند باید عقد بیع جدیدی منعقد کنند.
اقاله در اقرار تفاوت ایقاع با قرارداد نیز منتفی است. اقرار اخبار است و چیزی انشاء نمی شود تا بعدا اقاله شود.
شرایط صحت اقاله:
اقاله با تراضی طرفین واقع میشود. بنابراین برای صحت آن بایستی این تراضی صحیح و معتبر باشد. هر دو طرف بایستی قصد و رضای سالم داشته باشند. عیوب اراده اشتباه،اکراه و اجبار در اقاله نیز تاثیرگذار است.
از سوی دیگر،برای اقاله تشریفات خاصی وجود ندارد و به هر فعل یا لفظی که دلالت بر برهم زدن معامله نماید واقع می شود.
علاوه بر اهلیت،شخص برای اقاله بایستی مجاز به تصرف در اموال خود نیز باشد. چرا که با اقاله اصولا در اموال و حقوق مالی خود تصرف می کند،پس اقاله ورشکسته نیز در حدی که موثر در تادیه دیون طلبکاران است، صحیح نیست.
صغیر ممیز و سفیه نیز امکان اقاله تملکات بلاعوض را ندارند چرا که این امر،تصرف در اموال آنهاست. پس اگر صلح بلاعوضی به نفع صغیر ممیز واقع شود،او اگرچه مستقلا امکان قبول آن را دارد،اما این ملازمه با امکان اقاله مستقل آن ندارد.
موضوع اقاله نیز بایستی معلوم و معین باشد،این مساله زمانی که بین طرفین یک عقد واقع شده و طرفین کل آن را اقاله می کنند بحث خاصی ندارد چرا که عوضین در عقد اصلی معلوم و معین بوده است. اما جایی که بین طرفین چند عقد واقع شده،بدیهی است که باید تعیین گردد که کدامین عقد اقاله می گردد،همچنین در اقاله جزیی باید مشخص شود کدام بخش از عقد موضوع اقاله واقع می شود.
ابراء :
قانون مدنی در ماده ۲۸۹ ابراء را بدین صورت تعریف کرده است:
ابراء عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرفنظر کند.
از این تعریف انتقاد شده است و حقوقدانان تعاریف خاص خودشان را از ابراء بعمل آورده اند. از جمله گفته شده: ابراء عبارت است از اسقاط دین به وسیله داین (مرحوم دکتر شهیدی) یا اینکه ابراء ایقاعی است رایگان که بموجب آن طلبکار از حق خویش می گذرد.
ابراء ماهیتا ایقاع است بنابراین نه تنها نیازی به قبول مدیون ندارد،رد آن توسط مدیون نیز اثری ندارد و لطمه ای به اعتبار ابراء وارد نمی کند.
ابراء عمل حقوقی تبعی است،بنابراین به مانند رهن و ضمان بایستی دینی وجود داشته باشد تا بتوان آن را ابراء کرد. پس اگر دین قبلا به دلیلی نظیر وفای به عهد یا تهاتر ساقط شده باشد یا اصلا هنوز بوجود نیامده باشد ابراء هم موثر نیست. (ابراء مالم یجب) حتی برخی از حقوقدانان (مرحوم دکتر شهیدی) وجود سبب دین را برای صحت ابراء کافی نمی دانند.
موضوع ابراء همواره کلی و عبارت از دینی است که بر ذمه مدیون قرار می گیرد.
بنابراین ابراء اختصاص به اسقاط حق دینی دارد،هر چند که قانون مدنی صراحتا به این ویژگی اشاره نمی کند. در خصوص اسقاط حق عینی،اعراض بکار می رود که آن هم ماهیتا ایقاع محسوب میشود و اثر آن قطع رابطه عینی شخص با مال است. برای اعراض نیز قصد اعراض و رضا و اهلیت و جواز تصرف در مال شرط است. بنابراین اعراض مالک بایستی احراز شود و صرف متروک و رها کردن مال به خودی خودی حتی برای مدت طولانی اعراض محسوب نمی شود.
شرایط صحت ابراء
۱شرایط ابراء کننده:
ابراء کننده بایستی قصد و رضاء و اهلیت و اختیار تصرف برای ابراء داشته باشد و از این حیث تفاوت چندانی میان ابراء و سایر اعمال حقوقی وجود ندارد.
در خصوص وضعیت حقوقی ابراء مکره (و به طور کلی ایقاع مکره)اختلاف نظر وجود دارد. مشهور معتقدند ابراء مکره باطل است و نه غیرنافذ،عدم نفوذ اختصاص به معاملات مکره دارد و نه ایقاعات. با این حال مرحوم دکتر کاتوزیان قایل به عدم نفوذ ابراء مکره هستند.
ابراء ممکن است به نمایندگی واقع شود، با این حال نمایندگان قانونی و قضایی اختیار ابراء طلبکاران محجور را ندارند چرا که این کار بر خلاف غبطه محجور است، در واقع ابراء در زمره اعمال صرفا مضر قرار می گیرد.
ابراء فضولی را هم مشهور باطل دانسته اند مثل اینکه الف،ب را نسبت به دینی که به ج دارد ابراء کند،اما مرحوم دکتر کاتوزیان قایل به عدم نفوذ و امکان تنفیذ ابراء فضولی هستند.
۲شرایط دین موضوع ابراء:
دین بایستی موجود باشد. همچنین بایستی آزاد باشد، دینی که بنفع طلبکاران بازداشت شده است قابل ابراء نیست. (طلبکاران شخص طلبکار،طلب او از مدیون را توقیف کرده اند،درراین حالت طلبکار نمی تواند بدون رضایت طلبکاران خود مدیون را ابراء نماید.)
همچنین لازم نیست که دین تفصیلا معلوم باشد ولی ابراء مردد (تردید بین دیون موضوع ابراء)
یا ابراء بخش کاملا مجهولی از دین باطل است.
اقاله چیست و چه شرایطی دارد؟
اقاله نوعی عقد است که با رضایت و توافق، قصد تفاوت ایقاع با قرارداد و انشای طرفین محقق میشود و موضوع آن توافق برای از بین رفتن عقد نخست است.قانونگذار تعریف مشخصی از عقد اقاله ارایه نکرده اما مصادیق و شرایط آن در مواد 283 تا 288 قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران آمده و به صراحت ماده 264 از علل سقوط تعهدات و آثار آن است.
اقاله در اصطلاح فقه
اقاله در اصطلاح فقه نیز به معنای درخواست و موافقت با فسخ معامله است؛ به این معنا که اگر کسی بعد از خرید یا فروش کالایی، پشیمان شده و از فروشنده یا خریدار درخواست بهم زدن معامله (فسخ و رفع عقد) را کند و فروشنده یا خریدار این درخواست را قبول کند، این عمل را اقاله گویند.هنگامى که دو طرف براى برآوردن نیازها و تأمین منافع خود با یکدیگر عقدى را منعقد کنند، این عقد و پیمان از آثار شرعى برخوردار مى‌شود و وفاى به آن ضرورى خواهد شد؛ زیرا هر کدام از دو طرف عقد در هنگام انعقاد عقد، منظور و هدفى را دنبال مى‌کرده‌اند که براى برآورده شدن آن به انعقاد عقد روى آورده‌اند و به همین دلیل این هدف و حق نباید ضایع شود.این در حالی است که اگر هر کدام از طرفین عقد پس از انعقاد عقد مورد نظر دریابند که به هدف مد نظر خود دست نمى‌یابند یا به هر دلیلى از انعقاد عقد پشیمان شوند، آن گاه نیز با توافق یکدیگر می‌توانند عقد را برهم بزنند. به عبارت دیگر، همان گونه که اراده دو طرف در پدید آمدن عقد موثر است و بدون این دو اراده، عقدى برقرار نخواهد شد، همین دو اراده نیز در سرنوشت عقد یعنی پابرجا بودن یا از بین رفتن عقد موثر خواهد بود. بنابراین در صورتی که طرفین تصمیم به انحلال و زوال عقد و آثار آن بگیرند، عقد از بین مى‌رود و در پى آن، آثار عقد نیز زایل مى‌شود که به این عمل حقوقى اقاله یا تفاسخ گفته میشود.
مواد مرتبط
همانطور که در بالا گفته شد، قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران در مواد 283 تا 288 به تعریف اقاله و موجبات آن می‌پردازد:
ماده تفاوت ایقاع با قرارداد 283- بعد از معامله، طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند.
ماده 284- اقاله به هر لفظ یا فعلی واقع میشود که دلالت بر به هم زدن معامله کند.
ماده 285- موضوع اقاله ممکن است تمام معامله واقع شود یا فقط مقداری از مورد آن.
ماده 286- تلف یکی از عوضین، مانع اقاله نیست. در این صورت به جای آن چیزی که تلف شده است، مثل آن در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده میشود.
ماده 287- نماآت و منافع منفصله که از زمان عقد تا زمان اقاله در مورد معامله حادث میشود، متعلق به کسی است که به واسطه عقد مالک شده است اما نماآت متصله متعلق به کسی است که در نتیجه اقاله، مالک میشود.
ماده 288- اگر مالک، بعد از عقد در مورد معامله تصرفاتی کند که موجب ازدیاد قیمت آن شود، در حین اقاله به مقدار قیمتی که به سبب عمل او زیاد شده است، مستحق خواهد بود.
عناصر عقد اقاله
1- وجود عقد نخست؛ در توضیح این مطلب باید گفت که اقاله، عقد دوم محسوب میشود که موضوع آن از بین رفتن عقد نخست با تراضی (توافق) طرفین است. بنابراین یکی از عناصر عقد اقاله، وجود عقد نخست است.
2- عقد نخست باید از عقود لازمه باشد یا از یک طرف لازم باشد .
3- تراضی؛ اسقاط تعهدات ناشی از عقد نخست به تراضی (از طریق توافق) در عقد دوم لازم است.
تفاوت اقاله و حق فسخ
نباید اقاله را با حق فسخ یکسان و مترادف پنداشت؛ زیرا به‌کارگیرى حق فسخ یک‌سویه است و تنها دارنده آن مى‌تواند آن را به کار بندد؛ هرچند طرف دیگر ناراضى باشد. اما در اقاله دو طرف عقد براى فسخ معامله باید با یکدیگر توافق کنند و به آن رضایت دهند. از سوى دیگر، اقاله با نبود هیچ خیار و حق فسخى به کار بسته مى‌شود و در واقع مستقیل (خواهان اقاله) نباید حق خیار داشته باشد.زیرا اگر وى خیارى داشت، دیگر به اقاله معامله نیازمند نبود و خیار خود را به کار مى‌گرفت.همچنین برخلاف حق فسخ و خیارات که نیازمند سبب قانونى (شرعى) یا قراردادى است، اقاله به سبب ویژه‌اى نیاز ندارد و هرگاه دو طرف، بر نقض و ازاله (از بین رفتن) معامله رضایت دهند، معامله و قرارداد نیز از بین مى‌رود و پایان مى‌پذیرد.فسخ از ایقاعات به شمار می‌آید اما اقاله از عقود.اقاله عقدی است همراه با توافق و رضایت به همراه اراده طرفین و موضوع آن از بین رفتن عقد نخست است؛ در حالی که فسخ به علت قانونی است و شاید رضایت طرف دیگر حائز اهمیت نباشد.اقاله را می‌توان با توافق طی سند عادی یا رسمی اجرا کرد اما در فسخ حکم دادگاه منبعث از جواز قانونی اصل صحت آن است.اقاله با انعقاد عقد دوم صورت می‌گیرد اما فسخ عقد دوم ندارد.
انواع اقاله
از انواع اقاله می‌توان به اقاله اجل دین، اقاله بعد از تلف، اقاله بعد از عمل به شرط، اقاله بعد از عیب و بعد از نقل، اقاله بعض، اقاله تقسیم، اقاله حواله، اقاله ضمان، اقاله فضولی، اقاله قهقرایی، اقاله وراث و اقاله وقف اشاره کرد
مستثنیات اقاله و عقود اقاله‌ناپذیر
اقاله در حقیقت همان فسخ و به هم زدن معامله از دو طرف معامله است که در همه عقود به جز نکاح راه دارد.در حالت کلی نکاح از عقودی است که مصلحت جامعه و حریم خصوصی اشخاص بر قالب قانونی آن رجحان دارد و بر بقا و دوام نسبی آن است و این به نظم عمومی وابسته است، بنابراین اقاله در آن راهی ندارد.
1- نکاح: نکاح از جمله عقودى است که اقاله نمى‌پذیرد؛ چرا که بر هم زدن عقد نکاح سبب خاصى را مى‌طلبد و بنا بر اجماع و نصوص خاص، نکاح را با اقاله دو طرف نمى‌توان برهم زد.
2- ضمان: هنگامى که ضمان را موجب نقل ذمه به ذمه بدانیم، با ورود ضامن، دین از ذمه مضمون‌عنه (فرد ضمانت‌شده) به ذمه ضامن منتقل مى‌شود و هنگامى که ذمه ضامن مشغول شود، مشکل مى‌توان پذیرفت که دو طرف (ضامن و مضمون‌عنه) با اقاله عقد ضمان، حق و دین انتقال داده‌شده (به ذمه ضامن) را دوباره بتوانند به ذمه مضمون‌عنه منتقل کنند.
3. وقف: گفته شده که وقف نیز از شمار عقود اقاله‌ناپذیر است و دو طرف عقد نمى‌توانند با رضایت یکدیگر آن را اقاله کنند.
4. ایقاع: آیا ایقاع را مى‌توان اقاله کرد؟ یا به عبارت دیگر، آیا با استفاده از اقاله مى‌توان ایقاع را برهم زد؟ پاسخ به این پرسش منفى است و باید گفت که ایقاع را نمى‌توان اقاله کرد.زیرا ایقاع به اراده یک طرف پدید مى‌آید؛ در حالى که اقاله نیازمند اراده دو طرف است و بنابراین چیزى که با اراده یک طرف به وجود مى‌آید، چگونه مى‌تواند با اراده دو طرف زایل شود و پایان پذیرد.
5- اقاله اقرار و اخبار: اِخبار و از جمله اقرار نیز همانند ایقاع با اراده یک نفر و در واقع با یک اراده به وجود مى‌آید و همان ایراد پیشین بدان وارد مى‌شود. از سوى دیگر، اقرار اِخبار است و نه انشاء. بنابراین اقرارکننده چیزى را به وجود نمى‌آورد تا بتوان آن را اقاله کرد. چرا که وى از امری پنهانى خبر مى‌دهد و گفته‌هایش دلالت بر آن دارد. در مورد اخبار نیز چنین است. بنابراین اخبار و اقرار را نیز نمى‌توان اقاله کرد.
شرایط صحت اقاله
اقاله عقد است؛ اگرچه در مقام انحلال عقد و زوال آثار آن واقع شود. بنابراین باید همانند دیگر عقود از شرایط و قواعد عمومى قراردادها برخوردار شود تا بتواند عقدى را زایل کند، آثار آن را خاتمه بخشد و عوضین را به جاى نخستین و به ملکیت دو طرف بازگرداند.
شرایط صحت اقاله به شرح ذیل هستند:
1- قصد و رضاى طرفین
هنگامى که دو طرف عقد براى انحلال قرارداد و عقد به تفاوت ایقاع با قرارداد توافق برسند، اقاله واقع مى‌شود؛ مشروط به آن که وسیله‌اى برای اعلام اراده و دلالت بر قصد دو طرف وجود داشته باشد که ممکن است وسیله اعلام اراده، لفظ باشد و دو طرف، به صورت صریح یا ضمنى اراده خود را بیان کنند یا این که وسیله اعلام اراده، فعل باشد. بنابراین معامله را مى‌توان به معاطات نیز اقاله کرد؛ بدین گونه که فرد به قصد فسخ مبیع را رد کند و طرف مقابل او نیز ثمن را به همین قصد پس بدهد. در این صورت، معامله به صورت معاطات اقاله مى‌شود و حتى اگر فرد پشیمان از معامله، از طرف مقابل خود بخواهد که معامله را اقاله کند و طرف مقابل نیز خواست او را بپذیرد، باز هم اقاله واقع شده است.
دو طرف در هنگام اقاله باید اهلیت داشته باشند؛ زیرا آن دو مى‌خواهند در اموال خود تصرف کنند و تصرف در اموال در صورتى صحیح است که آن دو اهلیت تصرف داشته باشند.
3- معلوم و معین بودن موضوع اقاله
دو طرف معامله باید معلوم کنند که کدام معامله را مى‌خواهند اقاله کنند یا اگر مى‌خواهند برخى از مبیع مورد معامله را اقاله کنند، باید آن را نشان دهند؛ زیرا اگر اقاله کردن مقدارى از مبیع، به جهالت و ابهام انجامد، اقاله مقدارى از مبیع را نمى‌توان صحیح دانست.
تفاوت فسخ و تفاسخ
گروه وکلای دادخواه بهترین نتیجه را برای شما به ارمغان خواهد آورد
تفاوت فسخ و تفاسخ
برای پی بردن به تفاوت فسخ و تفاسخ ابتدا لازم است مفهوم قرارداد روشن شود. بخش بزرگی از روابط حقوقی میان مردم در قالب عقد و قرارداد به وقوع می پیوندد. قرارداد یک رابطه حقوقی معمولاً مالی میان دو طرف است. به موجب قرارداد یکی از طرفین در مقابل دیگری موظف به انجام کاری می گردد. کسی که موظف به انجام کاری می شود را متعهد قرارداد و طرف دیگر را متعهدله قرارداد می گویند. به عبارت دیگر قرارداد توافق میان دو شخص است که ممکن است در شکل های گوناگونی محقق گردد. برای مثال: قرارداد اجاره توافق میان موجر و مستاجر است. به این نحو که مستاجر در ازای استفاده از منافع مالی در مدت معیّن، موظف به پرداخت مبلغی به عنوان اجاره بها به موجر می گردد.
شروع قرارداد لحظه ای است که دو طرف بر سر موضوعی خاص توافق می کنند. این توافق باید به وسیله ای مثل گفتن یا نوشتن ابراز شود تا قرارداد محقق گردد. به عنوان مثال در مورد قرارداد بیع، یکی از طرفین پیشنهاد می دهد (ایجاب)، و دیگری قبول می کند. به موجب ماده 191 قانون مدنی قرارداد با قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند، محقق می گردد.
تفاوت فسخ و تفاسخ (2)
این رابطه حقوقی چگونه به پایان می رسد؟
قراردادها به شیوه های گوناگونی به پایان می رسند. این شیوه ها که به اسباب انحلال معروفند، در قراردادهای مختلف انحلال را با آثار متفاوتی را ایجاد می کنند. گاهی اوقات قرارداد با به انجام رساندن موضوع آن به سرانجام می رسد. برای مثال در مورد قرارداد اجاره ای که به مدت یک سال منعقد شده است. در چنین قراردادی با پایان یک سال و انجام تعهدات طرفین، قرارداد انحلال می یابد.
گاهی قرارداد به سرانجام نمی رسد. یعنی یا هر دو طرف با هم توافق می کنند تا از ادامه قرارداد صرف نظر کنند. (تفاسخ) یا یکی از طرفین با حقّی که دارد قرارداد را به پایان می رساند.(فسخ) و یا این که قانون قرارداد را از بین می برد. تفاسخ، فسخ و انفساخ برخی از اسباب انحلال قرارداد هستند. با وجود شباهت لفظی که میان این کلمات دیده می شود، هر کدام دارای ماهیت خاصّی هستند. بنابراین با هم تفاوت دارند. در ذیل با ارائه تعریفی از هر کدام از این اسباب انحلال قرارداد، تفاوت های اصلی میان این نهادهای حقوقی را مشاهده خواهیم کرد.
فسخ چیست؟
فسخ یک عمل حقوقی یک جانبه و یک طرفه است که به انحلال قرارداد می انجامد. فسخ زمانی اتفاق می افتد که یکی از طرفین به موجب اختیاری که به دست آورده است به قرارداد خاتمه دهد. ماده 188 قانون مدنی مقرر می دارد قرارداد خیاری تفاوت ایقاع با قرارداد آن است که برای طرفین یا یکی از آن ها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد. برای مثال: خیار حیوان در ماده 398 قانون مدنی. به موجب این ماده اگر قرارداد خرید و فروش مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ قرارداد را دارد.
تفاسخ چیست؟
انحلال قرارداد با توافق طرفین در اصطلاح اقاله یا تفاسخ نامیده می شود. تفاسخ این گونه صورت می یابد که همان اراده های موجد تفاوت ایقاع با قرارداد قرارداد، قرارداد را با توافق یکدیگر منحل می کنند. به موجب ماده 283 قانون مدنی بعد از قرارداد طرفین می توانند با توافق آن را اقاله و تفاسخ کنند.
انفساخ چیست؟
انفساخ انحلال قهری است که خود به خود انجام می شود و اراده طرفین در آن نقشی ندارد. به عنوان مثال در عقود جایز با فوت یا حجر طرفین عقد انحلال می یابد. انحلال قهری یا انفساخ ممکن است یا به امر قانون باشد و یا به اراده طرفین قرارداد.
تفاوت فسخ و تفاسخ (3)
تفاوت فسخ و تفاسخ
تفاسخ قرارداد (عقد) است. انحلال قرارداد با تفاسخ محتاج تراضی (اراده آگاهانه و آزادانه) و اهلیت طرفین قرارداد است. در صورتی که فسخ ایقاع است و تنها با اراده یکی از طرفین قرارداد محقق می گردد.
اعمال حق فسخ با اراده صاحب خیار صورت می گیرد. تحقق فسخ مستلزم صدور رای دادگاه نیست؛ بنابراین اولاً تاریخ تحقق فسخ، زمان اعمال خیار از سوی صاحب خیار است، نه تاریخ صدور رای دادگاه؛ زیرا رأی دادگاه جنبه اعلامی دارد، نه تاسیسی؛ ثانیاً در صورت وقوع اختلاف بین طرفین قرارداد، مدعی ابتدا باید حق خیار خود را اعمال نموده سپس از دادگاه، تقاضای «تأیید» فسخ صورت گرفته را بنماید، نه فسخ قرارداد را. زیرا دادگاه صرفاً وجود حق فسخ و اجرای آن به نحو صحیح را احراز و اعلام می کند. و صلاحیتی برای فسخ قرارداد ندارد.
تفاسخ با نبود هیچ حق خیاری به انحلال قرارداد منجر می گردد. در واقع تحقق فسخ همیشه منوط به وجود خیاری مثل خیار غبن است. در حالی که در تفاسخ طرفین بدون آن که خیاری داشته باشند بر به پایان رساندن قرارداد توافق می کنند.
یک تفاوت فسخ و تفاسخ این است که تفاسخ همواره با توافق هر دو طرف قرارداد حاصل می شود. در صورتی که در مورد اعمال حق فسخ ممکن است طرف دیگر قرارداد رضایتی به این کار نداشته باشد.
تفاسخ و انحلال قرارداد را می توان طی سند رسمی یا عادی اجراء کرد. در صورتی که فسخ تنها با اراده صاحب خیار اجرا می شود. حکم دادگاه در مورد فسخ جنبه اعلامی دارد.
مطابق با ماده 451 قانون مدنی فسخ فعلی نیز به عنوان یکی از شیوه های فسخ پذیرفته شده است. به موجب این ماده: تصرفاتی که نوعاً کاشف از انحلال قرارداد باشد فسخ فعلی است. این نیز یک تفاوت فسخ و تفاسخ است.
اثر فسخ استقبالی است. به موجب ماده 455 قانون مدنی اگر پس از قرارداد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد؛ مثل این که نزد کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد. مگر این که شرط خلاف شده باشد.
به اعتقاد برخی از حقوقدانان تفاسخ تنها به وسیله طرفین قرارداد قابل تحقق است. یعنی قائم مقام آن ها نمی تواند از طرف آنها قراردادی را مورد اقاله قرار دهد. در صورتی که در مورد حق فسخ، به موجب ماده 188 قانون مدنی فسخ قرارداد ممکن است توسط شخص ثالثی محقق گردد.
همانطور که مورد اشاره قرار گرفت؛ مهمترین تفاوت فسخ و تفاسخ در تعداد افراد اعمال کننده آن است. فسخ عمل حقوقی یک جانبه یا ایقاع است. در حالی که تفاسخ منوط به توافق اراده همه اطراف قرارداد است.
